Highlights второго дня Международного форума «Интеллектуальная собственность – XXI век»: секция «Интеллектуальная собственность в цифровой среде» Московский офис АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
В эти дни все наше внимание по прежнему приковано к мероприятиям Международного форума «Интеллектуальная собственность – XXI век». Вчера в рамках форума в Московском офисе АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» состоялась секция «Интеллектуальная собственность в цифровой среде», на которой мне посчастливилось побывать. Сразу отмечу, что мероприятия, направленные на узкий круг профессионалов, содержательно принципиально отличаются от мероприятий, направленных на широкую общественность. Выступления содержат в существенной части более практические, нежели теоретические вопросы, и в этом я лишний раз убедился вчера.
Первым выступил директор НП «Национальная Федерация Музыкальной Индустрии» (НФМИ) Агронов Л. Его речь была посвящена изменениям в Гражданский кодекс РФ, вступающим в силу с 01.10.2014, вносящим статью 1286.1, касающуюся открытых лицензий. Леонид поведал, что открытые лицензии стали следствием исторической встречи Медведева Д.А. с творческой индустрией, где Wikipedia рассказывала о собственном положительном опыте. Такая лицензия по умолчанию предусматривает:
· безвозмездность использования;
· срок использования произведений - 5 лет, программ для ЭВМ и баз данных в течение всего срока действия исключительного права;
· допустимость использования объектов на территории всего мира;
Кроме того, со слов Леонида, текст открытой лицензии достаточно лишь опубликовать в сети.
Особое внимание было уделено важнейшему, но отсутствующему элементу лицензии – механизму идентификации и верификации лица, дающего открытую лицензию (делающего предложение). Таким образом, в случае, если вместо действительного правообладателя лицензию выдало третье лицо, правообладателю потребуется признавать недействительность такой лицензии в суде, что потребует значительного времени, в течение которого все присоединившиеся к ней лица будут являться добросовестными пользователями. Остается непонятным также способ последующего информирования лица, ставшего добросовестным пользователем, о признании открытой лицензии недействительной, а ведь без этого сложно будет говорить о том, что такое лицо не действовало добросовестно. Получается, что всего 2 минуты, затраченные кем-либо на публикацию открытой лицензии, оборачиваются для правообладателя минимум полугодом прогулок по судам и последующими расходами на распространение информации о недействительности лицензии и избавление от ее последствий. Иными словами, все то время, которое Вы добивались соблюдения своих прав, остальные были добросовестными приобретателями и не обязаны были устанавливать действительную допустимость использования.
Интересно, что все вышеуказанные нюансы уже учтены в изменениях, вносимых в пункт 5 статьи 1233 Гражданского кодекса, которые вступают в силу с 01.01.2015 года. Позволю себе фривольно трактовать вносимые положения указанного пункта, как «мини-отказ» от исключительного права на объекты авторского и смежных прав. Как ни странно, изложенные в новой редакции пункта механизмы хотя и предусматривают некоторую «формальную» индивидуализацию правообладателя, опосредованную участием федерального органа исполнительной власти, но их применение в отношении открытых лицензий прямо исключено последним абзацем.
Как отметил Леонид, с точки зрения правообладателей пока видится лишь следующий не слишком элегантный способ борьбы с такими лже-лицензиями: самостоятельная публикация открытой лицензии с завуалированной формой «никому нельзя взять». Например, допустимая возмездность права использования может быть оценена в 1 млрд. долларов.
Выходит, что открытая лицензия вовсе не панацея в мире свободного распространения информации и сопровождается вполне себе высокими рисками. Единственное, что можно посоветовать юридическим лицам при применении открытой лицензии – проводить ее предварительный due diligence, хотя бы по минимальным критериям.
Кроме того не до конца понятно, как открытая лицензия соотносится с положениями статьи 160 Гражданского кодекса РФ, в которой прямо указано, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, подписанного хотя бы одним лицом.
Пожалуй, что на сегодняшний день я скорее соглашусь с комментариями руководителя Отдела по вопросам интеллектуальной собственности Российской академии правосудия Карелиной М.М., которая на вопрос представителя моей альма-матер – Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина Виктории Нагродской о копилефте на переработку (модификацию) ответила, что изменения находятся «за гранью сознания»: «…изменения в Гражданский кодекс очень странный документ, как титановая лопата без ручки. Лопата красивая, а копать нельзя…» «…с открытыми лицензиями будет кошмар…». Карелина М.М. предложила всем отраслевым юристам объединиться для подготовки рекомендаций по рассмотрению связанных дел в судах.
В ответ на вопрос Виктории Леонид отметил, что по его информации представители софтверной индустрии не возражают по поводу переработок и модификаций.
Выступление руководителя практики интеллектуальной собственности АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», к.ю.н. Садовского П. на тему «Защита интеллектуальных прав в интернете: последняя практика и тенденции» было особенно ценным отсылками к судебным актам по наиболее актуальным вопросам в отрасли. С Вашего позволения, я приведу лишь тезисно отдельные наиболее важные моменты его выступления:
- новое явление, получившее название «обратный киберсквоттинг», когда в качестве товарного знака регистрируется популярный домен, было справедливо оценено судом как злоупотребление правом – Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.02.2014 № С01-325/2013 по делу № А60-52709/2011;
- использование чужого фирменного наименования в целях информирования о существующих (существовавших) партнерских отношениях с правообладателем данного фирменного наименования правомерно – Постановление ФАС Поволжского округа от 08.08.2013 по делу №А72-12183/12. Наконец-то этому вопросу было уделено должное внимание;
- размещение на сайте в сети Интернет чужих товарных знаков, если они не связаны с реализацией продукции правообладателя этих товарных знаков и используются исключительно в целях информирования о потребительских свойствах товара, правомерно – Постановление ФАС Поволжского округа от 08.08.2013 по делу № А72-12183/12;
- использование чужого товарного знака в качестве ключевых слов в поисковых системах не является нарушением исключительного права – Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.11.2013 № С01-198/2013 по делу № А40-164436/2012. Отмечу, что в мировой практике относительно этого вопроса существуют и иные мнения.
- размещение отрывка из охраняемого литературного произведения в поисковых результатах в сети Интернет без предварительного согласия правообладателя правомерно - Постановление ФАС МО от 29.10.2012 по делу № А40-129682/11;
- последующее использование третьими лицами фотографий, размещенных правообладателем в сети Интернет, может быть правомерно – Постановление ФАС МО от 12.07.2013 по делу № А40-115248/12.
Захватывающим, словно триллер в лучших традициях жанра, было выступление руководителя Отдела охраны и защиты интеллектуальной собственности «Лаборатория Касперского» Полякова Д. на тему «Патентные тролли и агрегаторы». Речь Дмитрия надо было слушать воочию, так как многие вещи в тексте передать просто невозможно. Информация о принципах работы и механизмах борьбы с патентными троллями США будет интересна в первую очередь компаниям, планирующим выходить на рынок в штатах.
Со слов Дмитрия, различаются 2 вида патентных троллей – мелкие компании с минимальным штатом работников и крупные компании-агрегаторы патентов, которые формируют большие патентные портфолио. К компаниям-агрегаторам относится, в частности, Intellectual ventures, созданная в числе прочих выходцами из Microsoft, которая насчитывает порядка 1200 подставных компаний.
Деятельность троллей заключается в приобретении старых патентов с широкими формулами, которые могут быть «притянуты» под что угодно. «Питаются» тролли не столько за счет своих побед, сколько за счет нежелания ответчика нести дополнительные судебные издержки, которые оцениваются в США от 1,5 млн. долларов.
Касперский Лаб прошла 2 подобных суда, потому, делясь своим опытом, Дмитрий поведал о важности нестандартного подхода к подготовке к разбирательству. В одном из дел тролль адресовал свой иск к пулу из 35 компаний. После подачи иска, возник патентный агрегатор, который предложил за 300 тыс. долларов в год урегулировать спор, предоставив Касперский Лаб необходимые права на использование нужных патентов.
Дело сопровождали юристы из США, которые были шокированы подходом команды Дмитрия к решению спора. Это и не удивительно, ведь традиционная схема взаимодействия заказчика со своим представителем в судах сводится к общению этого представителя с истцом, после чего он рапортует, что ему «…удалось договориться на 2,5 млн. долларов…». Также было и когда Касперский Лаб столкнулась с агрегатором RPX - все ответчики согласились на решение вопроса, а лаборатория заплатила 2 млн. долларов юристам. Наши соотечественники начали вмешиваться в процесс, привлекать специализированные службы. «…Мы брали все документы, искали что подавать и куда подавать, искали подноготную изобретателей, смотрели, а вдруг это и не изобретатель вовсе. Когда мы притащили в их офис [юристов из США] ФБР, они «выпали в осадок». Статистика противостояний примерно сходных компаний показывает, что идти на поводу у троллей приводит к увеличению их аппетитов…» – заявляет Дмитрий.
Инвесторами агрегаторов являются и крупные компании. Например, Verizon получив однажды претензию от некой компании, обратился к партнеру-агрегатору, который в итоге смог «задавить» заявителя претензии при помощи своего патентного портфеля.
Источниками патентного портфолио являются:
1. университеты, чьи патенты скупают или заключают договоры на коммерциализацию. Такими университетами являются, в частности, California Institute of Technology, City University London, Florida Institute Of Technology, Helsinki University of Technology, Hiroshima University, Hong Kong University, Indian Institute of Technology - Bombay, New Jersey Institute of Technology, Ramot at Tel Aviv University, Rochester Institute Of Technology, Singapore National University, Sydney, University of Westminster.
2. частные компании. Например, Digimarc Corporation продала права на 597 патентов и 288 патентных заявок Intellectual ventures на следующих условиях: 36 миллионов долларов + бесплатное обратное лицензирование патентов + 20 % прибыли, полученной за счет использования этих патентов со стороны Intellectual ventures, + 4 миллиона долларов в течение 5-ти лет заплатит лицензиар в качестве поддержки усилий Intellectual ventures в лицензировании патентов третьим сторонам (промоушен).
3. физические лица. Например, в 1994 году Дэн Абелоу (Dan Abelow) получил патент на технологию обратной связи, лицензию на которую агрегатор впоследствии заставил приобрести более 400 компаний. «…Мы копали его биографию и нашли что он работал в Гарвардской школе бизнеса. Когда вызвали на допрос его коллег, выяснилось, что его патенты совпадали с его служебной деятельностью» – поясняет Дмитрий.
Команде Касперский Лаб удалось выявить еще одну тенденцию: как только Intellectual ventures передает патент агрессивному партнеру или подставной фирме, например, Lodsys, тут же появляется коллективный иск. Поэтому следует мониторить активность тролля и когда обнаруживаются действия по передаче патентов третьим лицам, необходимо подробно изучать такие технические решения и готовиться к худшему.
В ходе личного общения с участниками секции Дмитрий поведал также иные секреты успеха правильной стратегии интеллектуальной собственности, особенно при выходе на такой рынок, как США:
- поиск на патентную чистоту всех разрабатываемых технологий. «…Если мы видим пересечение с конкурентами – меняем технологию. Если ее изменить нельзя – не афишируем. Если риски сохраняются – лицензируем…» – рекомендует Дмитрий;
- в ряде случаев целесообразно составлять заявку таким образом, чтобы патент нельзя было легко найти;
- в судебных противостояниях Касперский Лаб имела право выбирать присяжных. Согласно проведенному исследованию, приоритет отдавался безработным, против присяжных - риелторов, школьных работников и прочих;
- в случае споров следует изучить патент, ставший основанием для притязаний. По результатам изучения необходимо провести поиск сведений, порочащих новизну такого патента, и провести иные действия, которые могут помочь прекратить действие патента.
Адвокат АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», Косовская И. выступила на тему «Защита прав приобретателей программного обеспечения». Ирина в своем выступлении затронула больную для многих тему, когда по лицензии предоставляется некачественные программы для ЭВМ или работоспособность которых на программных или технических средствах пользователя ограничена. Такое обстоятельство может быть обусловлено рядом факторов, как, например, переходом лицензиата с неподдерживаемого ныне Windows XP на более современные версии системы.
Учитывая, что специального регулирования некачественного ПО не существует, Ирина предлагает уделить внимание определению программ для ЭВМ, которое приведено в статье 1261 Гражданского кодекса РФ, в следующей части: «…совокупность данных и команд… …в целях получения определенного результата…». Обычно в лицензионных договорах или приложениях к ним подробно описываются характеристики программы для ЭВМ, ее функциональное предназначение и результат, который должен быть достигнут применением такой программы. Далее следует обратиться к общим нормам, касающимся обязательственных правоотношений, устанавливающим, в частности, в статье 393 Гражданского кодекса РФ, неотвратимость возмещения убытков ненадлежащим исполнением обстоятельств.
Не исключается также и признание сделки (лицензии) недействительной по основаниям ее совершения под влиянием существенного заблуждения лицензиата, в соответствии со статьей 178 Гражданского кодекса РФ.
В качестве превентивных мер Ирина также предлагала выстраивать отношения с будущим лицензиаром до получения лицензии на предмет тестирования лицензируемых программ для ЭВМ и предоставления их демо-версий, а сам текст лицензии снабжать условием о применении штрафных санкций при обнаружении проблем с софтом.
Представитель КонсультантПлюс дополнил выступление Ирины комментариями, что несмотря на весьма скудное наличие судебной практики по этому вопросу, некоторое ее количество все же находится по поводу программного обеспечения SAP.
Представитель Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) Кубышкин А. посвятил свое выступление глобальным лицензиям. В своей речи Алексей рассказал о появлении и трендах так называемых глобальных лицензий, а также зарубежных практиках их внедрения. Отдельное внимание было уделено глобальной лицензии на цифровой контент, предложенной профессором Стэнфордского университета Уильямом Фишером.
В рамках предложенной им системы все пользователи приобретали право обмениваться любым цифровым контентом. Доступ к охраняемым объектам предоставлялся с установкой специализированного программного обеспечения, механизм работы которого напоминает обычные p2p сети. Ключевой особенностью являлся способ выплаты вознаграждения за такое использование. Платежи подлежали оплате в специализированный фонд провайдерами из абонентской платы за предоставление услуг доступа в интернет. По замыслу Уильяма, распределение платежей должно было осуществляться исходя из фактического использования охраняемых объектов, определяемого посредством устанавливаемого программного обеспечения. Кроме того, все включенные в систему объекты должны были содержать соответствующие цифровые отпечатки – идентификаторы. По словам Алексея, такие системы существуют в настоящее время в Гонконге и Канаде.
Отмечена была и группа английских ученых под руководством Ричарда Купера, которая предложила создать центр авторских и смежных прав (copyright hub), напоминающий структуру «одного окна» или «рынка прав». Ключевым элементом такой системы должен был стать реестр прав, предлагаемый сейчас некоторыми российскими представителями отрасли. По замыслу разработчиков, интересы пользователей и правообладателей должны быть удовлетворены за счет такого центра. Основной проблемой внедрения такой системы стали неунифицированные механизмы идентификации контента в различных юрисдикциях.
Модель, предложенная Алексеем, в некоторой степени аналогичная разработанной Уильямом Фишером, согласно которой платежи «за использование интернета» передаются новому российскому ОКУПанту, не была поддержана руководителем Отдела по вопросам интеллектуальной собственности Российской академии правосудия Карелиной М.М. Помимо активных пользователей охраняемого контента в сети, существуют также люди, не использующие таковой. Остается совсем непонятным, как планируется дифференцировать таких людей.
В ответ на закономерный вопрос Марины Максимовны о процентах средств, «оседающих» в ВОИС на организационные нужды, Алексей сообщил, что в распоряжении ВОИР остается порядка 25 % полученных платежей. Со слов Марины Максимовны, в США ОКУПанты берут себе лишь до 10 %. В то же время РАО переводит платежи на «сиротские произведения» спустя 3 года «тишины» в свой бюджет.
Пожалуй я разделю скепсис Марины Максимовны. Важно отметить, что по сведениям Алексея, в прошлом году российские ОКУПанты собрали 8 млрд. рублей. Объем выплат обозначен, увы, не был.
Тема «Облачные вычисления: специфика российского правового регулирования» была подробно раскрыта Башировым М., управляющим партнером «Баширов и партнеры».
Со слов Михаила, согласно рекомендациям Национального института стандартов и технологий США, облачными вычислениями следует считать: модель предоставления повсеместного и удобного сетевого доступа «по требованию» к общему пулу конфигурируемых вычислительных ресурсов (например, сетей, серверов, систем хранения, приложений и сервисов), которые могут быть быстро предоставлены и высвобождены с минимальными усилиями по управлению и необходимостью взаимодействия с провайдером услуг (сервис-провайдером).
Для «облаков» характерны специфические бизнес-модели:
1. Saas – программа, как услуга;
2. PaaS – платформа, как услуга;
3. IaaS – инфраструктура, как услуга;
4. Хостинг информации.
По типу распределенной архитектуры Михаилом были выделены следующие виды «облаков»:
- Public cloud – доступ к облаку множества пользователей. Например, Gmail;
- Private cloud – строится под конкретного клиента;
- Community Cloud – создается несколькими провайдерами, когда они же и пользователи. Например, «облака» институтов и НИИ.
- Hybrid Cloud – смешанный вид.
Правовые конструкции оказания «облачных» услуг можно представить следующим списком:
1. лицензионный договор применяется, в основном, для моделей SaaS и PaaS. На этот счет существуют разные мнения, но использование лицензионного договора является наиболее явной и традиционной формой оформления таких правоотношений. Как сообщает Михаил, ни судебной, ни договорной практики пока не выработано, поэтому вид договора определяется по усмотрению сторон. Когда им удобно работать без НДС – используется лицензия, если НДС значения не имеет – используется договор возмездного оказания услуг.
Одним из видов лицензии при оформлении правоотношений выделена модель «обратной лицензии», согласно которой с одной стороны предоставляется право использования «облаком», с другой стороны пользователь предоставляет лицензию на использование его данных. Хотя такая лицензия применяется достаточно редко, она может быть целесообразной при аутсорсинге бизнес-процессов (BPA).
2. договор возмездного оказания услуг справедлив для всех бизнес-моделей. Наиболее оправдан такой договор, например, для IaaS, так как в ней используется лишь железо, а программное обеспечение (middleware) задействовано лишь опосредовано, на него лицензия пользователя ни к чему, ведь пользователь не сталкивается с ним.
В облачных сервисах в подавляющем большинстве имеют место отношения по предоставлению услуг, включающие поддержку и дополнительные услуги со стороны провайдера.
3. пользовательское соглашение на сайт следует применять для всех типов моделей. Несмотря на неопределенность его правового статуса, судьи принимают их во внимание.
автор: Д. Федулкин